标题三权的历史含义及其相互关系

　　我们今天老生常谈的三权分立与制衡，若要追根溯源，则其历史面貌与今天形形色色的政治教科书里所讲的相当不同。如果在阅读关于分权的历史文献时不了解其中的差异，只从字面上的相似就主观臆断，一味拿三权分立与制衡的现代含义去加以比附，那么一定会“差之毫厘，谬以千里”。
　　所谓立法、执行(行政)、司法三权各自的含义及其相互关系在历史上至少经历过四种不同的形态。
　　第一种形态是在古代和中世纪早期。由于这时一般认为，法律不是由人来制定的，而“是确定不变的神启的习惯模式”，所谓立法者“实际上是在宣布法律，澄清这一法律究竟是什么，而不是创造法律”，“而政府的一切活动都以某种方式被正当化为法律适用和解释的一个方面”。在这个意义上，无论立法还是执行，如果用今天的眼光来看的话，都只不过在履行着司法的职能。当然这并不是说当时存在着一种类似于现代的司法职能观，这只不过是看待政府的一种方式，如果一定要使用司法这个词汇的话，那么这时的司法是指对于正义的分配。在这个意义上，这时所谓的立法和执行都是从属于司法的。
　　第二种形态是伴随着中世纪对待自然法态度之结束以及主权概念的出现而出现的。帕多瓦的马西利乌斯“明确将立法权置于人民手中，并拒绝那种实在法必须符合更高法律的观点。因此，立法权变成一种真正的制定法律的权力，法律被视为是立法权威者的命令”。后来让·博丹发明了主权学说，进一步阐明了主权者有权为他的人民颁布新法律是主权的第一和首要的标志。这种“立法者不是在澄清自然法，而是真正在创造法律”的观念为现代意义上的立法权的出现奠定了基础。但此时执行与司法几乎同义，执行从根本上就是“由法院机构实施法律，统治者是司法制度的头头”。“那种现代的观点，执行权不同于经由法院的执法机器的观点，在那个时代几乎是不可想像的，因为那时政府对普通公民的惟一影响几乎就是通过法院和执法官员。”因此，实际上当时只有两权分立，即立法与执行。所以十七世纪中期和后期许多讨论过分权的重要文件和著作，比如《政府文书》、《克伦威尔共和国实况》以及《大西洋国》和《谦卑的请愿和建议》等等都只提出立法权和执行权的两分，偶尔提到司法，也是把它当作与执行的一个同义或至少是近义词来使用，从不做明确的界分，也不认为这种界分有任何重要的意义。
　　第三种形态是在英国内战期间，这时政府有三种不同的权力的观点才初露端倪，但这三种权力的含义及其相互关系也绝不是现代的形态。当时一些讨论司法权和执行权的作者们“都是从判决和执行法院的判决来看待司法和执行职能的”，一个典型的例子是乔治·劳森神父在一六五七年和一六六○年发表的两部著作提出了政府职能的三重划分。他区别了两种意义上的执行，第一种是广义的执行，涵盖了趋向于执行法律的一切行为，包括了任命官员和司法的权利。这里的司法权也就是管辖权，包括判决和执行判决两部分，而后者就是狭义上的执行。其实这里的司法权也就同时具有广义和狭义之分，广义的司法权包括判决和执行，狭义的司法权只包括判决。所以如果把司法和执行都在其更精确细致而不是过于宽泛的意义上加以理解，那么就得到了立法、司法、执行的三权划分。维尔特别指出，当时的讨论中提到三权，都是把司法置于执行之前，这是一种逻辑顺序，因为先有判决，然后才是执行判决。而现代的说法通常是“立法、执行、司法”。这也可以看出，当时所说的三权与现在所说的三权的含义实在有重大的差别。
　　第四种形态才是三权分立与制衡的现代形态，最早也只能追溯到孟德斯鸠。关于这种形态中三权的含义及其相互关系我们已经耳熟能详，此不赘述。但还要指出的是，孟德斯鸠使司法部门独立的思考仍是基于混合政体的基础之上的。立法、执行两部门都是作为社会力量一部分的代表(君主、贵族、平民)，惟有司法部门不能只作为一部分社会力量的代表，而必须代表每一个人，这样才能做到无私公正。因此司法部门必须独立，司法权不应归属于君主、贵族院和平民院中的任何一个，而是归于法院。由此我们也可以看出，孟德斯鸠并没有赋予司法部门与立法和执行部门完全同等的地位。“他视这后两个机构为永久性的管理机构，代表了真正的社会力量。”这种对于三权的不同关注点正与我们今天相似。譬如在今天所公认的最佳体现了三权分立原则的美国政制中，立法、执行部门的产生都有民意基础，而司法部门的产生则更多地关注其对于自由的维护，较少地使之牵涉到各种社会力量的利益纠葛之中。对三权分立的这种典型制度安排中所体现的不同原则(民主和自由)的思考，其始正可以追溯到孟德斯鸠。