公元一○○○年的时候，除了威尼斯和伦敦以外，西欧超过几千人的城市还不到三十个。这个时候，中国已经有数十座城市的人口超过万人，还有像杭州、扬州、泉州、开封和长安这样人口以十万计的大都市。但是，从十世纪时，西欧城市产生了商法这种典型的资本主义法律，此后的数百年时间里，资本主义法律体系日益完善并挟势东进，终于以笼罩性的力量掀起了一股法律全球化的潮流。它迫使一切非西方国家接受它的标准，按它的准则重新确定人们相互之间的关系秩序，按它的秩序原则重新组织自己的社会。到十九世纪晚期以至二十世纪，越来越多的非西方社会或者通过暴力抗争，或者经由和平妥协，纷纷摭拾和移植西方法理，往自己的旗帜上标明宪政和法治的符号，这时他们才发现，原来理想和自己的“国情民意”差距是如此遥远；头脑里画出的蓝图和现实实践之间的差距是如此遥远。这些国家的知识精英们陷入了一场跨越百年的“国情—法理”之争。
一九○○年八国联军侵占北京。德军统帅瓦德西的司令部就设在慈禧太后的仪鸾殿，联军在天坛扎营，在太和殿前举行阅兵式。又一次，西方人以刺刀、炮弹和中国人的血展示他们的文明。一九○一年一月二十九日(清光绪二十六年十二月初十)，逃亡在西安的慈禧太后和光绪皇帝联合发布了“变法”上谕，承认“世有万古不易之常经，无一成不变之治法”，宣布在事关国家命运的诸多方面“取外国之长”，“补中国之短”，“以期暂图富强”。这年，年逾花甲的沈家本从德军的禁锢中被放出，不久回京，上任清王朝的刑部侍郎。从此，沈家本和一批法律家开始通过翻译、移植，把西欧近现代资本主义法律制度，嫁接到有两千多年礼治传统的中国社会。中国法律现代化的大门由此开启，中国色彩的“国情—法理”之辩由此展开。
在二十世纪初期，沈家本被认为是法理派的旗帜。一百年来，法理派的基本立场没有改变。他们跟踪西方法学和法律发展步伐，企图输入西方法理改造中国社会，以法律现代化来推动中国社会和国家的现代化。倒是论辩的对手国情派一方，阵脚数度差池，从一个世纪前为“伦常礼教”号呼到新近的“寻求本土资源”，变化之大是不用说明的。更加要命的是国情派自身存在着无法克服的矛盾：作为这个时代的文化精英，他们中的许多人一方面清楚变法图强是不易之理，因而向往变法支持变法切盼变法早日成功；但是另一方面又时时刻刻系念着传统，舍不得放弃生于斯长于斯早已熟悉的习惯秩序。以张之洞的奇才，关键时刻他会联合刘坤一等封疆大吏发出著名的“江楚会奏三疏”，吁请朝廷变法图强，又联衔举荐“熟悉中西律例”的沈家本担任修订法律大臣，还坚决地支持决定国体的立宪运动；并且就是他，为中国近代宪政发展定下了“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的基调；但也就是这个张之洞率先对沈家本们发难，指斥新法律“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之道，纲伦法
，隐患实深”(《尊旨核议新编刑事民事诉讼法折》)。其内心深处的矛盾是无法弥合的。实际上，晚清数十年，经过两次鸦片战争、中日战争和八国联军的轮番屠戮，礼教的卫道士们自己也未必就坚信仅仅秉持数千年的道德教化就能维伦纪、保治安，就能渐臻富强。所以在二十世纪，用中国伦常礼教责难从西方借来的新法律新法理不适合中国国情的声音逐渐衰微，代之而起的是日渐升温的对“本土资源”的发掘。一百年了，国情—法理之辩似乎已经找到了科学结论，论辩双方也要开始握手：中国法制现代化的实现，寄希望于将西方现代法理和中国法制的本土资源相结合。换句话说，当中国法制的本土资源融入西来的法律学说，形成制度设置并得到遵循的时候，中国法制现代化的目标就最终实现了。
然而，中国的法制现代化到底寄希望于什么样的本土资源？这是一个不得不首先提出，并且需要明确回答的问题。可恰恰在这个问题上我们还存在太多的模糊和疑问。
最近读了王亚新教授等人编译的《明清时期的民事审判与民间契约》，受到了莫大的启发，产生了窥见中国法制的本土资源之一斑的感觉。该书收录了四位当代日本法律学者滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪和夫马进撰写的研究中国法律史的代表性论文，编者逐个地对四位学者的著作写了解说评论，最后由梁治平教授做了总评论。如同书名已经表明的那样，全书主要讨论了中国明清时期的民事审判和民间契约，切合当前关于中国法制的“本土资源”的论题，尤其是滋贺秀三教授借用昂格尔在《现代社会中的法律》中提出的法律形态概念，“把中国视为处于与欧洲对极的位置上”，概括出中国与欧洲在法文化上最具对极性的特征：中国诉讼的“教谕式的调解”成为欧洲“竞技型诉讼”的对极(《明清时期的民事审判与民间契约》第3页)。
滋贺教授以中国特定的法文化为背景，把欧洲作为一面镜子，映照出中国帝制时期的诉讼制度和西方诉讼制度迥然不同的特性。中国的诉讼、审判具有“作为行政之一环的司法”或“行政式的审判”的基本性质，大量的民事纠纷是以一种“教谕式的调解(didactic conciliation)”来处理的。在这种场合，法官(通常是行政官员)的职责不在根据严格的法律准则判定当事人权利的有无，而是作为通情达理的君子，根据一个个案件的具体情节找出最符合情理的解决方案，恢复或者重建争执双方的和睦关系。民事审判常常以当事人双方接受调处，写具甘结的方式结束。西方的审判是依照某些普遍性判断标准(rule)对案件进行裁决，无论是谁，在相似的情况下都能得到相似的结果，谁也不至受到随心所欲的处置。但是在中国，作为普遍性判断标准的东西首先是“情”，其次是“理”，最后才是“法”。
所谓“情”就是人情。它既包括与审判有关的情节、情况(circumstances)，也有当事人在特定场合相互之间的心情、感情，还有具体场景中人们相互间的“情面”、“面子”。“理”既是与“情”对立的概念，同时又相互联接、相互补充形成“情理”，即中国式的理智(良知)。这种“理”，有蕴藏在大量民间习俗中的道理、条理的意思，也有儒家所谓“天理”的内涵。多数的“礼”与“理”的内涵相重合。情、理结合，构成了传统中国最普遍的审判基准。而且，正是人情被视为一切基准之首，才有了“王道本乎人情”，“王法本乎人情”的熟语。法律只不过是情理的明确化，是强制性的情理。所谓“律例者，本乎天理人情而定”就是这种情、理、法关系的概括反映。在这样一套判断标准之下，法官的审判活动，就是调动他所有的礼教知识和生活经验，根据案情，斟酌情理，在诉讼双方之间找到双方都可以接受的最佳的平衡点。法官听讼当然需要考虑国法中有哪些可以作为其判断基准的法律条款，但是，“所有判断都必须根据对国法的解释才能作出”这种思想方法，从根本上是不存在的，而且，并不认为判断必须受每一条法律条文的严格制约(29页)。
有法而又不足法。问案首重情、理，普通民事关系不讲当事人的权利或者给当事人的权利打折扣；对于重大案件，司法裁判准则随时可以根据官员们的意识形态倾向调整，还可以看官府的现实需要而改变，可以“原情定罪”、“量情为罪”，这就是帝制时代中国法制的特色。影响所及，使一代又一代的官员们个个执法却又人人胸中无法。这种情况不仅仅反映在被官府当作“户婚田土钱债细故”的民事领域，也不只是明清王朝的发明。公元七世纪时，《唐律疏议》就确定了“量情为罪”的原则：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可比附，临时处断。量情为罪，庶补遗阙。故立此条，情轻者笞四十，事理重者杖八十。”实际上不止杂犯轻罪可以量情说理，即使是死罪重犯，在中国法律中也有种种可议可原的情理。历朝历代旧法典都规定了刑罚适用有官秩、服制、良贱种种加重或者减轻处罚的区别；官员犯罪可以以官俸赎罪，有钱人犯法可以“输粟”、“输银”、“运米”、“运砖”甚至“纳草”得到减免。贞观名臣褚遂良得知皇帝有将五品以上官人妻子女儿犯奸罪者没为官奴婢的敕令，急忙上表谏阻说：三公六尚书等官位高权重，儿子们也多半身任文武要职，现在他们的妻子一旦犯奸就要被没为官奴婢，那必然是“其夫既耻，其子亦愧，更何颜以在列？亦无面以当官，合门耻辱，一时俱弃。至于九卿之室，十二卫将军之妻，没为官婢，夫岂不愧？虽有文武之干，圭璋之质，朝廷之所嗤笑，侪流之所指点，有贻伊戚，理须屏迹”。如果这些女人被没为官奴婢的话，她们的父与子们还有何脸面立在这个世上啊！(《有谏五品以上妻不没官表说》)将犯奸者没官为奴，这等王法固然面目狰狞，但比这更可恶的是那样的法理——国法可破，犯奸失节可原，满朝衮衮诸公的脸面是万万丢不得的。
官家断案首重原情说理，看起来温情脉脉。人生在世照顾了礼义廉耻人情体面，这不挺好。问题是，那些身膺要职口衔天宪的人脸上总挂不住多少温情，心里也放不下多少仁义。刘师培说，儒生们总是抱怨法吏苛刻，等他们做了官，则断狱深刻，转甚于法吏。法吏断案，有国法律例可以遵循，不得任意出入人罪。儒生却不同，他们个个高谈经术，“掇类似之词，曲相附合，高下在心，便于舞文，吏民益巧，法律以歧。故酷吏由之，易于铸张人罪，以自济其私”(《儒学法学分歧论》)。更有一帮儒者，打起存天理、灭人欲的旗号，以天理为法律，情、理、法合而为一，成为他们整齐人心的鬼头铡。当沈家本奉命修订法律的时候，大清刑法中的死刑条目已经由周代的二百条，隋唐时才八九十条，增加到了清末死罪总计八百四十余条，为中国数千年之最繁且重者。而且州县问案，率用刑讯，动则盈千累百，“敲扑呼号，血肉横飞”。当时被认为残酷至极不得不速加删除的还有凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等等刑罚。可见，按照礼治的法理构建起来的法制未必就真那么温良恭俭让。
就像滋贺秀三、寺田浩明等人所揭示的那样，基层法官(县令长们)对仅仅涉及户婚田土钱债等普通的诉讼案件斟酌情理作出裁断，必要时他们可以“略法言情”，可以“通情而融法”，甚至漠视法律的存在；高级官员审理命盗重案的时候也需要“衡情酌理”；掌握最高审判权的皇帝则可以完全凭自己的意志创制新的法例，对案件作出他认为需要的任何法外处置。康熙、雍正、乾隆父子祖孙相继，把帝制时期中国法“原心定罪”的法理发挥到了极点，制造出惨绝寰宇的文字狱，还要别出心裁地显示他们的独裁意志。雍正认为文人钱名世为名教所不容，“即以文词为国法，示人臣之炯戒”。将钱名世革职发回原籍，“朕书‘名教罪人’四字，令该地方官制造匾额，张挂钱名世所居之宅”。又发动全国文人学士们写诗作词挖苦讥刺钱名世，令钱自己出资将这些东西刊刻进呈，发给各省学校以广流布。(《清世宗实录》)诚如寺田浩明所说，帝制时期的中国法律是皇帝意志的体现。它的作用“是保证官员们严格地遵守皇帝的判断，或遇到不清楚的情况时自动地把案件上奏听候皇帝裁决的一种手段”。成文法的社会位置从根本上讲，不过是“官吏执行职务的准则、王者治理天下的工具”(120页)。
往常说传统的中国社会是一个礼治社会。人际关系和社会秩序是由礼规定的，礼所倡导的就是国法所维护的，礼所反对的也正是国法所不容的，出乎礼则入于法。但是，如果不了解帝制中国司法审判中的所谓“情”、“理”、“法”交相互动的原理，对于中国社会礼治秩序的理解终难免隔膜。礼治实是中国人数千年不改的理想，也是中华帝国法律理论的源泉。孔子以降直到二十世纪上半叶的中国，不管时代有多大变化，礼有等差的原则不能变，上下尊卑贵贱长幼男女内外的秩序原则不能变。这样的“天道”永存，执行法律也就必须按礼的原则去具体地“衡情酌理”看人下菜碟了。同罪而异罚，这成为旧中国法制领域的顽症。
礼对中国社会的影响深远，上起孔子之前的久远年代，下到刚刚过去的二十世纪，蕴蓄涵育的人文精神已经深入每个角落。以法制而论，公元一○○○年西欧城市法刚刚兴起的时候，被后世作为中国封建法典成熟标志的《唐律疏议》已经编纂通行快三百年了，它所确立的传统中国法律的精神和原则一直流传相续，直到沈家本才算转折。它的阴影在沈家本之后仍将久久流传，这是我们面对的最大的国情，也是背负最重的“本土资源”。今天法治道路上的诸多陷阱如“地方保护”、“执行难”、“首长裁判”等等，情状虽异，胸中无法实同。当乱收费的乡、村长们羁押农民、入室抢掠的时候，你能单单责怪他们的思想觉悟不高，公仆意识不强么？种种情理，在他们那边不是还振振有词么？
按照当代美国著名法学家伯尔曼(Harold J.Berman)的说法，近现代的西方法律传统的形成阶段开始于十一世纪教皇格列高里七世对神圣罗马皇帝亨利四世发动的授职权革命。另一位同样重要的法学家泰格(Michael E.Tigar)则认为，从十一世纪到十九世纪的八百年，随着西方城市资产阶级的逐渐兴起带来了西方世界持续不断的城市革命，也促成了西方法理学的革命。我们可以看到，从十一世纪到现在，历史走过了将近一千年，西方法律之所以有现在的样子是在历史的风雨中慢慢成长起来的，不是仅凭一场打破坛坛罐罐的革命就可以立马锻冶出炉的。何况西方社会还有久远的罗马法根基，有更加久远的希腊城邦的法权观念，还有盛行中世纪的形形色色的封建法治传统。中国的情形和欧洲恰成对极。中国有数千年的礼治传统，她对社会秩序的理想是“善人为邦百年，可以胜残去杀”。尽管数千年了也未曾实现。公元一○○○年时代的中国都会城市，尽管人口数量远远超过西方那些只有几千人的所谓“大城市”，但它们和明清时代的中国城市一样都还在礼治秩序的浓荫遮蔽之下，和同一时期的西方城市间隔着难以跨越的时代距离。一九○一年沈家本的上台，仅仅标志中国法制的历史性转折刚刚拉开帷幕。
中国传统法制和西方近现代法制既成对极，法制改革从一开始就以引领国家现代化变迁为己任，那么，这种以引进西方法制来促进自身法律现代化的道路选择，从一开始就意味着和自己原有的民族传统相背离，和自己已有的国情不契合。这不是本属应然的现象么？设若引进的新法律、新法理迅速地被原有的国粹融合掉，对原有的社会秩序掀不起几丝微澜，那才是真正值得惊异的事情。沈家本们所面对的不是旧制度的废墟和瓦砾，而是一个还在活生生暴露着全部威严和狰狞的旧世界。从沈家本开始的中国法制现代化，是一种全新的新制度、新法理、新秩序和有着数千年礼治根基的旧秩序争夺中国社会的统治权的过程，它要从根本上重新构建中国人的社会关系结构，重新确立社会秩序的基本原则。实现法制现代化是以法治最终克服礼治为标志而不是别的东西，这将是一个漫长得或许要以千年为计量单位的历史过程。借用黄仁宇先生的比喻，这也是一个艰难得如同将“走兽变成飞禽”的过程。站在沈家本面前和他战斗的礼教派是整个旧世界推选出来的代表，他们的没落并不意味着旧制度的死亡。一百年后，作为口号的礼教也许已经销声匿迹，但它的魂魄依然在四处游荡。
当我们热衷于拣拾被革命的风暴摧落在地上的小花时，我们应该记起托克维尔在《旧制度与大革命》中写下的名言：“旧制度有大量法律和政治习惯在一七八九年突然消失，在几年后重又出现，恰如某些河流沉没地下，又在不远的地方重新冒头，使人们在新的河岸看到同一条水流。”
二○○一年九月二十五日于人大品园
(《沈家本年谱初编》，张国华、李贵连合编，北京大学出版社一九八九年六月版，4.40元；《明清时期的民事审判与民间契约》，滋贺秀三等著，王亚新等编译，法律出版社一九九八年十月版，25.00元)