标题用效率诠释正义

　　在二十世纪学科融合的浪潮中，法学和经济学的联姻可以说是最令人回味的重头戏之一。科斯和波斯纳是促成这一联姻的两个关键性人物。但是，如果追踪他们各自的学术经历，我们可以发现，他们几乎是相向而行的。科斯认为，在存在交易费用的条件下，法律对于资源配置不再是中性的。法律通过明晰产权，界定经济主体之间的利益边界和提供行为规范，在提高效率上发挥着难以替代的作用。而波斯纳则主张，法律的正义性必须以经济上的可行性、合理性为基础。在一个资源稀缺的世界里，浪费资源是不可能获得正当评价的。如果说科斯是想借助法律界定产权，改善资源配置，从而达到以法律促进效率的目的，那么，波斯纳则是以经济效率为法律定向，试图为法律之车铺上一条经济学的轨道。
　　学科的融合没有解决效率和正义孰重孰轻的难题。但是，波斯纳给出了一个特征鲜明的答案。他不像有的经济学家那样，将法律规范处理成“外生的、给定的约束条件”，对这一问题避而不答；也不像有些法学家那样坚守法律的正义价值，但对追求正义的代价却默默无语；更不像大多数人那样，在效率与正义之间无从取舍，从而在二者之间构造形形色色的“兼顾”方案。波斯纳早先受过严格的法学训练，到芝加哥大学任教之后，有机会接触经济分析。不久，他完全接受经济学的分析框架。当经济学融入到他原有的知识体系以后，原来的法学范畴便被注入经济学的特质，正义范畴被剥去了它超然于世俗的光环。按照波斯纳的定义，正义不仅指一定程度的经济平等，而且它最一般的涵义就是效率。所有的法律活动和全部的法律制度都应当以有效地配置资源、最大限度地增加社会财富为目的。对正义的追求不仅不能无视效率，而且它本身就包含了对效率的追求。
　　波斯纳对正义范畴的改造不仅是因为受了经济学的熏陶，更主要的是要以此抨击正统法律家的“法条主义”的作风。“法条主义”者视法律为封闭的体系，常常玩弄从概念到概念的文字游戏，将既定的法律制度结构和法律规则视为理所当然，醉心于在法规的字里行间寻求“创造性”的解释。波斯纳指责正统的法律学术著作缺乏创造性，过分注重词章和教条。他将效率融入正义，不仅为在法律分析中引进经济学的方法奠定了概念基础，还使法律体系成为随经济发展而变化的开放体系。
　　效率的最大化构成正义的一个标准。而效率是用收益或成本来衡量的。在法律中，正义又必须通过权利和责任的特定安排来体现。于是，只有当权利和责任的配置能实现最大化的收益或最小化的成本才算是正义的。考虑到当事人之间在技能、偏好和承担风险的能力等方面存在差异，权利和责任安排上的无差别便可能不是最有效率的。那么，权利和责任应如何配置？波斯纳给出一般性原则：“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些对权利净值评价最高并且最珍视它们的人。”这一原则被称为“波斯纳定理”。波斯纳还归纳出这一定理的对偶形式：在法律上，事故责任应该归咎于能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人。“波斯纳定理”不仅满足效率最大化的条件，而且对于指导事前的权利安排和事后的责任判定具有易于操作的特性。波斯纳将这一定理用于对部门法、宪法和经济组织的分析，以娴熟的技巧证明了他的信念：经济学是分析一系列法律问题的有力工具。
　　例如，在《海事法》中，有所谓“紧急处理”原则：货船在海上遇到暴风时，可能有翻船之虞。为拯救整艘船和船上的人员，船长可以决定，先将最重的船货抛弃，然后依序弃货。风浪平静之后，船只安全入港，再将保留下来的船货，依价值在货主之间按比例分摊损失。撇开效率，似乎让每个货主之物有同等的被抛下的机会才是正义的。但是这种正义却可能付出船沉人亡的代价。
　　美国联邦最高法院对社会知名人士和平民所享有的诽谤诉讼权利给予区别对待，平民所享有的诽谤诉讼权比社会知名人士所享有的更为广泛。这种差别待遇就是基于经济上的理由。因为有关社会知名人士的信息的外部收益比平民的外部收益高，为了促进外部收益的供给，就应使某些成本外部化。并且，知名人士还拥有一些替代法律诉讼的手段，他可以通过新闻媒体讲述真相，澄清事实。
　　为了促进外部收益的供给，一项活动的外部收益的可能性越大，政府对它的保护程度就应越高。不难理解，给科学和政治思想提供最高的言论保护，是因为这些思想的财产权难以取得，收益很难内部化；对艺术提供稍低的言论自由保护，因为它们依法能享有有限的财产权，收益的内部化程度较高；对商业广告提供更少的宪法保护，因为通过广告实现的收益几乎全部留在企业，广告的外部收益很少。相应地，对那些明显只能带来净外部成本的言论和威胁不给予任何保护。所以，言论自由的法律逻辑基本上是一种经济逻辑。
　　波斯纳对企业责任制度的经济分析也是精辟而独到的。在此以前，经济学家一直把有限责任制度视为一种纯粹的法律创设，是一种外在于企业产权结构的法律规制。经济学家热心于论证这一制度的经济绩效，而对这一制度的经济根源置若罔闻。公司破产时，有限责任免除了对股东追究连带责任。但是，超出股本的损失由谁承担？显然是公司的债权人(主要指银行)。所以，有限责任并没有消除企业失败的风险，只是把风险在管理者、股东和债权人之间进行了重新分配。与无限责任制比较，有限责任将一部分风险从股东转移到了债权人身上。以前的经济理论并没有对风险的这种配置是一种更有效率的改进做出有说服力的解释。而波斯纳的回答是：债权人(银行)是更有优势的风险承担者，有限责任制使风险配置与企业组织的信息结构更兼容了。理由是：(1)债权人(银行)更有能力评估风险。比较一下银行和个人股东所拥有的有关企业的信息量，大体可以判断，银行评估企业经营的风险的成本要比个人股东评估这一风险的成本更低；(2)个人股东可能比银行更厌恶风险。因为银行的身份主要是代理人，而个人股东任何时候都是委托人；(3)银行比个人股东有更大的激励获取他们注资企业的经营和财务状况的信息。比较而言，债权人(银行)“搭便车”的动机比个人股东要弱，除非给企业贷款的银行数超过企业的股东数。
　　波斯纳定理的实质是，在权利和责任的安排上，要求体现“比较优势原理”。经济主体在风险偏好、信息拥有量、财产拥有规模和决策能力等方面是有差别的，这些差别作为约束条件影响着权利的运作成本。因此，按照“平等竞争，能者居之”的原则分派权利和责任，是一种体现效率标准的权利安排。一项资产可能有许多属性，这些属性完全由一个人占有往往不是最优的安排。如果对一项资产的属性加以分解，然后按照比较优势原理在技能各异的人之间进行配置，将某类属性配置给在该类属性的利用方面具有比较优势的当事人，会带来更高的效率。例如，电冰箱卖给消费者以后，消费者享有所有权。但是，厂商还承担着“保修”的责任。将冰箱的维修责任划归厂商，显然要比划给消费者更有效率。因为厂商在维修方面拥有信息和技能上的优势。
　　波斯纳还将经济分析方法应用到宪法和联邦制度上。汉密尔顿等人在构架三权(立法、行政、司法)分立与制衡的机制时，其目的在于防止政府权力的集中化而滋生的腐败。但波斯纳的解释是，分权的目的在于防止国家强制力的垄断化。因为这种垄断的潜在成本比其他任何垄断的成本高很多。还有，分权在经济学上可以理解成一种分工，所以分权不仅可以避免政治权力的过度集中，还可以带来分工的利益。但是，波斯纳不无忧虑地指出，由于行政机构在行使行政权时有可能侵害司法和立法权，从而破坏分权制衡的机制。因此，保证行政程序的合法性是宪政的关键环节。
　　自二十世纪六十年代以来，经济学不断地在法律领域开拓疆域。从起初的公司法、税法和竞争法几个狭窄的领域扩展到今天几乎所有的法律领域，经济学淋漓尽致地显露出“帝国主义”的本性。今天，法律经济学已经超出学术的圈子，正在成为政府机构和公共团体制定规章和政策的理论依据。里根总统就曾经通过总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准。
　　但是，在一片欢庆声和赞美声中，我们还是能够听到另一种声音。“更高的效率并不一定意味着更好的社会”，一些法学家指责法律经济学的“效益分析”偷运了功利主义，只讲效率不讲正义；用经济价值替换掉法律价值，是一种非道德的分析方法。
　　关于效率与正义孰重孰轻的争论还会继续下去，或许根本就没有一个终极性的答案。但是，对于长期执著于“正义”、习惯于“算政治账不算经济账”的国人来说，强调一下波斯纳的忠告或许是必要的：
　　对于公平正义的追求，决不能无视追求它的代价。
　　(《法律的经济分析》，理查德·A·波斯纳著，中国大百科全书出版社一九九七年版)